根據(jù)《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的調(diào)研報告》數(shù)據(jù)顯示，在其報告統(tǒng)計期內(nèi)（2012年-2016年5月）的不正當(dāng)競爭糾紛案件快速上升，其中涉及到網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的案件數(shù)量占比逐年增長。[5]

 

    圖表1不正當(dāng)競爭案件及網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量增長趨勢

 

 

    來源：北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的調(diào)研報告

 

    （二）“馬太效應(yīng)”引領(lǐng)大企業(yè)進入生態(tài)圈競爭

 

    “馬太效應(yīng)”（MatthewEffect）指強者愈強、弱者愈弱的現(xiàn)象，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)更為普遍。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式具有特殊性，對于大部分的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品來說，初期投入成本較大，一旦產(chǎn)品完善后，后期維護成本很小，并且與使用人數(shù)關(guān)系不大，存在較為明顯的邊際成本趨向于零的特點[6]。并且，由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的需求外部性，使用者的增加提高了產(chǎn)品的價值，存在需求曲線的邊際效用遞增的規(guī)律[7]。所以，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通常會看到“贏者通吃”的現(xiàn)象，這就是“馬太效應(yīng)”的具體表現(xiàn)。在經(jīng)濟健康發(fā)展的情況下，產(chǎn)品使用者的增多可以大大提高經(jīng)濟效率，增加社會福利，這與傳統(tǒng)的經(jīng)濟模式有著本質(zhì)的不同[8]。

 

    圖表2傳統(tǒng)經(jīng)濟模式與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟模式對比

 

 

    來源：中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷研究

 

    在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大背景下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭積極擴張，利用資本捆綁行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)，將技術(shù)和產(chǎn)品擴張到影響人們生活的各個領(lǐng)域，由此形成龐大的生態(tài)圈較量。

 

    1.“馬太效應(yīng)”讓大企業(yè)發(fā)展更大更強

 

    在中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的搜索引擎、電子商務(wù)、即時通訊和互聯(lián)網(wǎng)安全領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)了集中度較高的典型代表企業(yè)，分別是百度、阿里巴巴、騰訊和奇虎360。這幾家企業(yè)成長于中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期階段，行業(yè)的“馬太效應(yīng)”和“二八法則”讓這些企業(yè)在大而強的基礎(chǔ)上集中了用戶、資本、技術(shù)等資源，進一步增強自身實力，在人才、技術(shù)、服務(wù)上加大投入，發(fā)展成為行業(yè)巨頭，確立了壟斷地位；另一方面，大企業(yè)在更大更強的同時，又會得到更多用戶、投資青睞、廣告主的“投票”支持，“馬太效應(yīng)”讓大企業(yè)強者愈強。

 

    2.三大領(lǐng)域核心企業(yè)正在建立生態(tài)圈

 

    互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)加速洗牌，細(xì)分領(lǐng)域的競爭格局逐漸明朗。在電子商務(wù)、搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)社交三大垂直領(lǐng)域，阿里巴巴、百度、騰訊等核心企業(yè)脫穎而出，分別建立了自己的企業(yè)生態(tài)圈。三大領(lǐng)域核心企業(yè)積極布局產(chǎn)品和業(yè)務(wù)，建立開放性的平臺聚集中小企業(yè)，逐步打通生態(tài)鏈條上的各個環(huán)節(jié)，基本形成了閉環(huán)的企業(yè)生態(tài)圈[9]。

 

    3.大企業(yè)的競爭從產(chǎn)品轉(zhuǎn)向生態(tài)系統(tǒng)

 

    在打造生態(tài)圈的模式下，互聯(lián)網(wǎng)四大垂直領(lǐng)域的大企業(yè)發(fā)展成為業(yè)務(wù)遍布全行業(yè)的巨頭，企業(yè)之間原始的產(chǎn)品競爭也轉(zhuǎn)向生態(tài)系統(tǒng)層面的競爭——大企業(yè)基于自身強大的服務(wù)系統(tǒng)，利用資本優(yōu)勢，整合用戶資源，積極“圈地”，擴充陣營，拉攏中小企業(yè)“站隊”，為的是爭奪生態(tài)系統(tǒng)話語權(quán)；傳統(tǒng)的產(chǎn)品競爭逐漸被以投資并購為主要手段，以爭奪生態(tài)系統(tǒng)競爭優(yōu)勢為主要目的競爭新范式所代替。特別是在移動互聯(lián)網(wǎng)的大潮下，大企業(yè)之間為搶占移動端入口攜用戶頻繁“開戰(zhàn)”，昭示大企業(yè)已經(jīng)在為贏得未來移動互聯(lián)網(wǎng)的生態(tài)系統(tǒng)之爭提早布局。

 

    三、中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭壟斷地位已確立

 

    從我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭狀況可以看出，經(jīng)過多年發(fā)展行業(yè)內(nèi)事實上已經(jīng)形成了少數(shù)幾個巨頭壟斷互聯(lián)網(wǎng)市場的格局?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭依靠自身的資本、技術(shù)和政府關(guān)系及公關(guān)能力等不斷強化自身壟斷地位。

 

    （一）收購兼并形成壟斷

 

    BAT等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展，積累了雄厚的資本和強大的實力。它們通過并購和入股等方式，競相將行業(yè)內(nèi)的一些小型創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)攬入囊中，甚至對具有“潛在性威脅”的新創(chuàng)企業(yè)進行脅迫式收購或打壓。它們不遺余力拼湊完整產(chǎn)業(yè)生態(tài)圈，目的是構(gòu)建龐大的商業(yè)帝國。[10]目前，業(yè)內(nèi)輿論將我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)歸類為幾個“派系”，即所謂“騰訊系”、“阿里系”、“百度系”、“雷系”和“周系”等。它們互相爭奪，競相圈地。可見，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)寡頭式的市場格局。

 

    另外，BAT還通過投資各自校友企業(yè)的方式實現(xiàn)利益聯(lián)盟。鼓勵企業(yè)內(nèi)部成員創(chuàng)業(yè)，并對他們進行投資，以資本和股權(quán)的方式把這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)緊密連接在自身力量范圍內(nèi)。根據(jù)《2015-2016年BAT系創(chuàng)業(yè)報告》數(shù)據(jù)顯示，百度系、阿里系、騰訊系的創(chuàng)業(yè)項目數(shù)分別是321、680、429。其中阿里系最多，是百度系的2.12倍，總估值已經(jīng)高達(dá)1萬億[11]。

 

    （二）內(nèi)部獨霸隱蓋壟斷

 

    上述互聯(lián)網(wǎng)巨頭自稱為“平臺型企業(yè)”或“生態(tài)企業(yè)”，單從外部市場看，某些企業(yè)的市場份額并非構(gòu)成壟斷，但從內(nèi)部市場看，它們對自身“平臺”或“生態(tài)圈”內(nèi)的行為規(guī)則擁有說一不二的決定權(quán)，所有在其內(nèi)的企業(yè)、應(yīng)用及用戶必須接受它們制定的行為規(guī)則，否則無法或停止提供服務(wù)。因此，這種“牽牛鼻子”式的壟斷行為不再是外在化，而是內(nèi)生化。這種內(nèi)部獨霸掩蓋了它們市場壟斷的真相。

 

    （三）政商合作強化壟斷

 

    某些地方政府為了響應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的號召，好大喜功，傾向“強強聯(lián)手”，制造轟動效應(yīng)。為了吸引互聯(lián)網(wǎng)巨頭“落戶”當(dāng)?shù)兀鼈兲峁└鞣N優(yōu)惠資源和政策。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國與阿里巴巴集團簽署戰(zhàn)略合作的省級行政單位有25個、與騰訊簽署戰(zhàn)略合作的有16個、與百度簽署戰(zhàn)略合作的有4個，其中部分省市與單一企業(yè)有過多次戰(zhàn)略簽訂，還有更多的地級市分別與它們簽訂了合作協(xié)議。這種“強強聯(lián)手”式的政商合作強化了互聯(lián)網(wǎng)巨頭們的壟斷能力。

 

    圖表3與BAT簽訂戰(zhàn)略合作的部分省市

 

 

    來源：根據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息整理

 

    （四）公關(guān)能力維護壟斷

 

    憑借雄厚的資金實力、媒體和人脈資源以及品牌影響力，互聯(lián)網(wǎng)巨頭往往擁有很強的公關(guān)能力。它們（本身是巨大的媒體）具有很強的輿論動員和操控能力，完全有能力弱化甚至消除外界對其壟斷行為的批評之聲。它們還常常通過科研課題合作形式，給高校和其他研究機構(gòu)提供經(jīng)費支持，拉攏相關(guān)專家學(xué)者，使其研究成果為維護它們的壟斷行為背書。這種強大的公關(guān)能力，清除了輿論監(jiān)督和壓力，有力維護了其壟斷地位。

 

    四、壟斷對國家、社會和行業(yè)的危害

 

    壟斷是多種能量的集合，不加限制的壟斷行為必然會對國家、社會和行業(yè)及用戶帶來危害。

 

    （一）對創(chuàng)新的扼殺危害

 

    首先是對創(chuàng)新能力的扼殺。互聯(lián)網(wǎng)巨頭沒有新創(chuàng)企業(yè)構(gòu)成的競爭壓力，扼殺互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展的能力。自從BAT等巨頭崛起后，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)鮮有在技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新上能夠獨立發(fā)展壯大的企業(yè)，即便有一些獨角獸企業(yè)，如滴滴、大眾點評等，其背后均有BAT的資本力量。據(jù)艾瑞《2016年中國獨角獸企業(yè)估值榜Top300》報告顯示，BAT等互聯(lián)網(wǎng)巨頭資本觸達(dá)98家獨角獸。另外，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有出現(xiàn)一波接一波的創(chuàng)新浪潮，反觀美國在谷歌、亞馬遜和億貝等巨頭崛起后，仍然出現(xiàn)如臉書、維基百科等市值千億美元的公司。其次是導(dǎo)致創(chuàng)新文化不正。一方面，壟斷不僅導(dǎo)致創(chuàng)新動力不足，而且還滋生“山寨文化”。國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)巨頭只要勤于“山寨”國外應(yīng)用和產(chǎn)品，就可以維持其國內(nèi)的領(lǐng)先地位。另一方面，壟斷產(chǎn)生的擠壓效應(yīng)，將一些小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擠壓至“半黃半非”的邪路上。一些小企業(yè)為了獲得生存，不得不打“擦邊球”，搞一些黃、賭、怪的內(nèi)容吸引流量。創(chuàng)新文化不正對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展貽害無窮。

 

    （二）對產(chǎn)業(yè)生態(tài)的破壞

 

    互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的寡頭式發(fā)展格局，無法給新創(chuàng)企業(yè)成長提供良好的環(huán)境。寡頭在各自商業(yè)領(lǐng)域，不會允許競爭對手哪怕潛在競爭對手的出現(xiàn)，這種“大樹底下不長草”壟斷態(tài)勢，不利于形成眾多大中小企業(yè)公平競爭的產(chǎn)業(yè)生態(tài)的動態(tài)平衡。長此以往，對大眾創(chuàng)業(yè)、中小企業(yè)生存、消費者權(quán)益，甚至對寡頭企業(yè)本身都將產(chǎn)生破壞性作用。

 

    （三）對公平正義的損害

 

    前述“政商合作”模式，損害了公平競爭和機會均等的基本價值。這種合作模式，使得當(dāng)?shù)氐闹行∥⑵髽I(yè)無法平等獲得發(fā)展資源和公平的市場環(huán)境。專家學(xué)者被公關(guān)，獨立的第三方輿論無法發(fā)聲，法官判案無法得到專業(yè)支持。專業(yè)輿論監(jiān)督失靈，行業(yè)公義無法彰顯。法官在審理互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件時，原本就存在專業(yè)知識和判案經(jīng)驗不足等困境，此時若無專家學(xué)者的科學(xué)公正論證，法律正義無法彰顯。

 

    （四）對公權(quán)力的侵蝕

 

    寡頭企業(yè)形成的“二政府”將侵蝕公權(quán)力。它們集聚了數(shù)億網(wǎng)民，擁有強大信息資源，掌握了平臺內(nèi)規(guī)則制定權(quán)，這些能力催生了鑲嵌其內(nèi)的“二政府”。它將不可避免地侵蝕政府公權(quán)力。其次，大數(shù)據(jù)這根社會治理杠桿掌握在互聯(lián)網(wǎng)巨頭手里，使得它們擁有與政府“討價還價”的籌碼。我國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的股權(quán)結(jié)構(gòu)均為VIE架構(gòu)，它們對大數(shù)據(jù)的儲存、傳輸和利用都將涉及國家安全，國家的數(shù)據(jù)安全有賴于與它們展開合作。

 

    五、針對中國互聯(lián)網(wǎng)壟斷的對策討論

 

    互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為對國家、社會和行業(yè)及用戶都具有危害性，建立有效的反壟斷長效機制勢在必行。本文將結(jié)合客觀環(huán)境就此提出一些探討對策，主要包括嚴(yán)格監(jiān)管、扶持創(chuàng)新、保護產(chǎn)權(quán)、優(yōu)化資源。

 

    （一）強化法律權(quán)威性和市場監(jiān)管嚴(yán)肅性

 

    我國反壟斷相關(guān)的法律在互聯(lián)網(wǎng)適用性方面一直存在滯后和爭議，導(dǎo)致行業(yè)內(nèi)的反壟斷力量一直比較薄弱。有法律專家針對這樣的問題提出相關(guān)法律可以遵照“速立頻修”原則，盡快建立起法律的權(quán)威性。對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)經(jīng)常出現(xiàn)的一些不正當(dāng)競爭行為需要及時監(jiān)管，如沒有正當(dāng)理由的“排他性”行為，企業(yè)欺騙或變相欺騙用戶的行為，以及借由應(yīng)用軟件竊取用戶隱私[12]、掠奪定價、不正當(dāng)?shù)拇钍郛a(chǎn)品等其他行為[13]。必要時可以通過行政力量的介入進行嚴(yán)厲處罰，嚴(yán)肅監(jiān)管，為行業(yè)的健康發(fā)展提供執(zhí)法標(biāo)桿，保證公平的競爭環(huán)境。

 

    （二）孵化和支持創(chuàng)新型中小企業(yè)的成長

 

    活躍我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，需要更多的具有創(chuàng)新力量的中小企業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷帶來的危害之一是扼殺行業(yè)創(chuàng)新，降低市場活力。政府在嚴(yán)格監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)巨頭壟斷行為的同時，要做好對中心企業(yè)的扶持工作?；ヂ?lián)網(wǎng)壟斷行為的存在長期而言會對行業(yè)造成負(fù)面影響，而嚴(yán)格監(jiān)管壟斷企業(yè)必然也會對市場帶來短暫的陣痛，甚至?xí)π袠I(yè)標(biāo)桿企業(yè)帶來影響。所以，從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，壯大中小企業(yè)規(guī)模對提升行業(yè)活力、保持行業(yè)穩(wěn)定具有積極意義。這也與當(dāng)前我國正在深入推進的“雙創(chuàng)”戰(zhàn)略相契合。

 

    關(guān)于對我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷舉措的建議，有學(xué)者也提出“謙抑性反壟斷法實施理念”，即一方面對新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)采取較為溫和的態(tài)度，另一方面又要對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的限制競爭行為保持警惕。這與本文提出“嚴(yán)監(jiān)管、扶創(chuàng)新”有異曲同工之處。

 

    （三）完善互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護舉措

 

    我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展也推動了業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的進步，總體上已經(jīng)形成了較為全面的知識保護體系，但在一些舉措上仍需要繼續(xù)補充和完善。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)諸多不正當(dāng)競爭案件都被訴諸為知識產(chǎn)權(quán)保護案，即是在此類案件中適用“訴前禁令”原則，提請訴前禁令需要繳納保證金150萬到400萬。動輒幾百萬的保證金很容易讓一些壟斷企業(yè)鉆法律空白，而實施不正當(dāng)競爭之實。但也必須切實做好明辨是非，保護好真實合法的知識產(chǎn)權(quán)，避免行業(yè)發(fā)展進入“山寨”式的偽創(chuàng)新方向。所以，知識產(chǎn)權(quán)保護需要綜合考慮現(xiàn)實的復(fù)雜性和法律的嚴(yán)謹(jǐn)性，通過多舉措的方式輔助對行業(yè)壟斷的管理。

 

    （四）約束互聯(lián)網(wǎng)巨頭攜公權(quán)力的市場化

 

    地方政府在分配資源時，公共權(quán)力不能助力市場壟斷，最終目的不應(yīng)是繼續(xù)壯大互聯(lián)網(wǎng)巨頭。政府與互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過大張旗鼓簽訂戰(zhàn)略合作的方式容易讓政府被裹挾到企業(yè)宣傳的利益中，往往會被認(rèn)為是政府為商業(yè)站臺。但不可否認(rèn)政府也需要與大企業(yè)合作，其應(yīng)著眼于公共利益或購買服務(wù)。通過利用大企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)優(yōu)勢向社會提供更便捷的服務(wù)，也可以中間橋梁的身份為中小企業(yè)提供成長平臺，促進整個行業(yè)的和諧發(fā)展。

 

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